Actualités chambre sociale octobre 2019

Léa BOUTON

La validité d’un dispositif facultatif d’appréciation des compétences mises en œuvre dans l’exercice du mandat des représentants du personnel par l’employeur

Cass., Soc., 9 oct. 2019, n° 18-13.529

En l’espèce, un syndicat demande que soit déclaré illégal un accord conclu avec d’autres syndicats, représentant 60% des salariés qui prévoit pour l’accompagnement d’un salarié délégué syndical, un entretien d’appréciation des compétences et d’évaluation professionnelle.

L’article L. 2141-5 du Code du travail, interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour prendre ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Néanmoins, toujours par l’article L.2141-5, la loi permet, par accord collectif, de définir les modalités de prise en compte de l’expérience acquise par les représentants du personnel dans l’exercice de leurs mandats. Cet accord prend ainsi, en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.

En l’espèce, un accord collectif prévoyait un entretien d’appréciation des compétences et d’évaluation professionnelle ayant pour objet de procéder à une évaluation des compétences mobilisées par les représentants du personnel dans l’exercice de leurs mandats. Les salariés étaient intégrés dans le cadre de la gestion de carrière et du parcours professionnel des salariés.

La Haute juridiction devait donc déterminer si l’accord était contraire à l’interdiction de prendre en considération l’exercice d’une activité syndicale.

La chambre sociale va reconnaître la validité de cet accord collectif qui prévoit un dispositif facultatif d’appréciation des compétences mises en œuvre dans l’exercice du mandat des représentants du personnel, par l’employeur.

En effet, elle va reconnaître pour la première fois, ce type d’accord permettant la valorisation de l’expérience acquise par le salarié titulaire du mandat, considérant que « pour la prise en compte dans son évolution professionnelle de l’expérience acquise par le salarié dans l’exercice de ses mandats représentatifs ou syndicaux, un accord collectif peut prévoir un dispositif, facultatif pour l’intéressé, permettant une appréciation par l’employeur, en association avec l’organisation syndicale, des compétences mises en œuvre dans l’exercice du mandat, susceptible de donner lieu à une offre de formation et dont l’analyse est destinée à être intégrée dans l’évolution de carrière du salarié ».

La Cour va, néanmoins, mentionner à quelles conditions l’employeur peut élaborer unilatéralement un référentiel de compétences après négociation avec les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, rappelant que l’employeur est tenu en tout état de cause dans la mise en œuvre de l’accord, au respect de la loi. En effet, le dispositif d’évaluation prévu par accord collectif, n’échappe pas à un contrôle judiciaire.

Le protocole préélectoral est nul si la négociation n’a pas été menée loyalement

Cass., Soc., 9 oct. 2019, n° 19-10.780

Le manquement de l’employeur à l’obligation de négociation loyale du protocole préélectoral est une cause de nullité de ce dernier, précise la Cour de cassation dans un arrêt du 9 octobre 2019 qui conclut à l’annulation des élections du CSE au motif que l’employeur avait refusé de transmettre à l’un des participants à la négociation les éléments nécessaires au contrôle de la répartition du personnel et des sièges entre les collèges.

En effet, l’employeur se doit de mener loyalement les négociations d’un accord préélectoral notamment en mettant à disposition des organisations participant à la négociation les éléments d’information indispensables à celle-ci.

Ainsi, si la contestation du protocole préélectoral a été introduite judiciairement avant le premier tour des élections, ou postérieurement par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats, le manquement à l’obligation de négociation loyale constitue une cause de nullité de l’accord, peu important que celui-ci ait été signé aux conditions de validité prévues par l’article L.2314-6 du Code du travail.

L’obligation de loyauté doit présider à la négociation du protocole d’accord pré-électoral. Le principe n’est pas nouveau et la jurisprudence l’applique régulièrement pour rappeler que l’employeur se doit de fournir aux organisations syndicales toutes les informations permettant de négocier utilement le contenu de l’accord.

Par cet arrêt, la Haute juridiction rappelle l’intérêt de clarifier le régime de sanction applicable en cas de manquement de l’employeur à son obligation de loyauté. En effet, s’agissant d’une obligation substantielle, le protocole pré-électoral encourt ainsi la nullité.

L’arrêt du 9 octobre 2019 rappelle ainsi que « l’employeur est tenu de mener loyalement les négociations d’un protocole préélectoral notamment en mettant à disposition des organisations participant à la négociation les éléments d’information indispensables à celles-ci ».

La Cour de cassation admet pour la première fois, la possibilité d’obtenir l’annulation d’un protocole valide au regard des conditions de majorité, mais irrégulier au regard des conditions de sa négociation. Par conséquent, « le manquement à l’obligation de négociation loyale constitue une cause de nullité de l’accord, peu important que celui-ci ait été signé aux conditions de validité prévues par l’article L. 2314-6 du Code du travail ».

La chambre sociale précise cependant, que cette contestation du protocole doit avoir été introduite judiciairement « avant le premier tour des élections, ou postérieurement par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats ».

Ainsi, en l’espèce, la contestation étant recevable, la Cour de cassation a donc approuvé la décision d’annulation du protocole d’accord préélectoral par le tribunal d’instance, entraînant l’annulation des élections menées sur ce fondement.

La notification de la demande de référendum au seul employeur ne rend pas la procédure irrégulière

Cass., Soc., 9 oct. 2019 n° 19-10.816

Dans un arrêt du 9 octobre 2019, la Cour de cassation rappelle la « procédure de rattrapage » par référendum lorsque la condition de majorité pour la validité d'un accord n'est pas remplie et précise qu'il n'est pas nécessaire que la demande de consultation des salariés faite par un syndicat soit notifiée aux autres organisations syndicales représentatives.

L’article L2232-12 al 1er, prévoit que la validité d'un accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa signature par, d'une part, l'employeur ou son représentant et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE, quel que soit le nombre de votants.

Néanmoins, pour une plus grande facilité de déroulement des élections une validation de l’accord par référendum est possible. L’alinéa 2, précise que si cette condition de majorité n'est pas remplie mais que l'accord est signé par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages valablement exprimés en faveur des organisations syndicales représentatives, une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages peuvent solliciter l’organisation d’un référendum visant à valider l'accord.

Par cet arrêt la Cour va reconnaître la régularité de la demande formée, en application de l'article L 2232-12 al. 2 du Code du travail, par un ou plusieurs syndicats ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés, aux fins d'organisation d'une consultation des salariés pour valider un accord signé par les organisations syndicales représentatives représentant plus de 30 % des suffrages exprimés. En effet, la Cour va considérer que « n'est pas subordonnée à sa notification aux autres organisations syndicales représentatives, laquelle a seulement pour effet de faire courir les délais prévus à l'alinéa suivant. »

Ainsi, en l'absence de notification par le syndicat à l'origine de la demande, l'information donnée par l'employeur de cette demande aux autres organisations syndicales représentatives ne constitue pas un manquement à l'obligation de neutralité de l'employeur.

Le comité social et économique

Jurisprudence TD3

Marie RAMBAULT

1.     Chambre sociale, 14 novembre 2013, n°12-29.984

Faits :En l’espèce, lors des élections professionnelles au sein d’une entreprise du 7 juillet 2011 relatives au renouvellement des mandats de DP et membres du CE, les syndicats CFDT métallurgie de l’Yonne et CGT métallurgie de l’Yonne ont recueilli respectivement 80% et 20% des suffrages. Une vague de démission d’adhérents et élus de la CFDT a eu lieu, ainsi que la révocation du DS désigné à la suite des élections. La CFDT a alors désigné un nouveau DS le 16 juillet 2012, ayant obtenu  personnellement 10% des suffrages sous l’affiliation CGT lors des élections, et ayant pas la suite adhéré à la CFDT.

Des salariés contestent la désignation du délégué syndical.

Questions :

A quelle date s’apprécie la représentativité d’un syndicat permettant la désignation d’un délégué syndical ? La perte d’effectifs du syndicat entache-t-elle la représentativité de celui-ci ? Un candidat ayant obtenu 10% des suffrages exprimés sur une autre liste peut-il faire l’objet d’une désignation par une autre organisation syndicale, sans violer l’article L2143-3 ?

Solution : Rejet du pourvoi.

La Cour de cassation affirme (en application de l’article L2121-1) que les critères du respect des valeurs républicaines, de l’indépendance et de la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome et permanente ; mais que les critères relatifs à l’expérience, aux effectifs et cotisations, à l’ancienneté  et à l’audience électorale d’au moins 10% des suffrages exprimés, font l’objet d’une appréciation globale pour toute la durée du cycle électoral. La perte d’effectifs de la CFDT, certes significative (80 sur 120, pour 175 salariés), ne suffisait pas à lui faire perdre sa qualité de syndicat représentatif du fait du maintien de l’exigence de 10%, et que le syndicat était de fait autorisé de désigner un DS ayant recueilli un score personnel de 10% aux dernières élections professionnelles.

➔ De ce fait, le syndicat est représentatif sur toute la durée du cycle électoral et peu à tout moment désigner un DS. La baisse importante des effectifs au cours d’un cycle électoral ne change rien.

La Cour de cassation distingue la représentativité du syndicat de celle du candidat. Elle considère que l’affiliation confédérale est déterminante et constitue un élément essentiel du vote des électeurs pour la représentative syndicale, contrairement au score personnel d’un candidat qui en application de l’article L2143-3, qui lorsqu’il atteint 10%, peut recevoir un mandat de représentation par tout syndicat représentatif de l’entreprise, peu importe son affiliation d’origine. En l’espèce, le DS désigné  par la CFDT ayant certes obtenu 10% à titre personnel sur la liste CGT, il pouvait donc être désigné par un autre syndicat représentatif, s’étant ultérieurement affilié à la CFDT.

2.     Chambre sociale, 19 février 2014, n°13-20.069

Faits : Un syndicat représentatif d’une société composée de huit établissement avait désigné un DS central. Le 1er octobre 2012, la société a cédé l’un de ses établissements à une seconde société ainsi que l’ensemble des contrats de travail des salariés, l’établissement cédé étant celui dans lequel travaillait le DS. Le syndicat nomme alors un autre DS central le 3 avril 2013 postérieurement au transfert de l’établissement.

La société demande l’annulation de la désignation.

Question : A quelle date s’apprécie la représentativité d’un syndicat permettant la désignation d’un délégué syndical ? La modification du périmètre de l’entreprise fait-elle perdre sa représentativité au syndicat ?

Solution :

La Cour de cassation réaffirme que la représentativité du syndicat est acquise pour toute la durée du cycle électoral.

Elle précise que le syndicat ayant été déclaré représentatif au niveau de l’entreprise, à la suite des élections ayant eu lieu dans chaque établissement, le transfert des contrats en raison de la cession d’un établissement, autrement dit la modification du périmètre de l’entreprise, n’entraine pas la perte de sa représentativité.
➔ Batterie de 5 arrêt du 19 février 2014 affirmant le même principe

Note de jurisprudence : faut-il nécessairement payer une cotisation syndicale pour avoir la qualité d’adhérent (dans le cadre de la section syndicale) ?

Hervé LE GALL

Cass. Soc. 13 juin 2019 n°18-15.442

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a annulé la désignation d'un représentant de section syndicale (RSS) en raison du non-paiement de sa cotisation par l'un des deux adhérents au syndicat.

En l'espèce, un syndicat affilié à la CFDT a désigné un salarié en qualité de RSS le 6 juillet 2017. La société a saisi le TI d'une demande d'annulation, estimant la désignation frauduleuse.
Pour démontrer que sa section syndicale (SS) est valablement constituée, le syndicat ne peut être contraint de communiquer à l'employeur la liste nominative de ses adhérents. Il faut l'accord du/des salarié(s) (Cass. Soc., 8 juillet 2009, n°09-60.011). Il doit ainsi communiquer contradictoirement des éléments de preuve, établissant la présence d'au moins 2 adhérents ne permettant pas de les identifier. Il n'y a que le juge qui puisse avoir connaissance de cette liste nominative (Cass. Soc., 1er avril 2015, n°14-18.504).
Toutefois, par erreur pendant l'audience, le magistrat a révélé à la société l'identité de la seconde adhérente. L'employeur a alors transmis une attestation de l'intéressée : elle indiquait qu'elle n'était plus adhérente au syndicat à la date de la désignation. Pourtant, le syndicat rétorque que l'adhérente « était à jour de ses cotisations à la date du 6 septembre 2017 ».
La salariée a été auditionnée et a confirmé avoir été adhérente, avant de souligner qu'elle ne réglait plus ses cotisations depuis mai 2017. Elle estime alors n'être « plus adhérente à la CFDT depuis mai 2017 ».

Le tribunal a estimé que la SS était valablement constituée au moment de la désignation litigieuse, car à cette date, la salariée n'avait pas demandé « expressément son retrait du syndicat » et « n'avait fait l'objet d'aucune mesure d'exclusion ». Le tribunal s'est fondé sur une décision de la Cour de cassation du 22 novembre 2017 (n°16-22.184) qui relevait que la condition d'adhésion d'un salarié doit s'examiner « à la lumière des statuts du syndicat ». Or, ces derniers indiquaient qu'un adhérent ne pouvait être exclu pour non-paiement de sa cotisation « qu'au plus tard 15 jours après le rappel qui pourra lui être adressé à partir d'un retard de 4 mois ». Ainsi, au regard des statuts, la salariée pouvait toujours être considérée comme étant adhérente. Le syndicat ne pouvait déduire de l'absence de paiement de la cotisation depuis 2 mois que la salariée voulait se retirer du syndicat.

La décision aurait pu être cassée sur le fondement de l'article L2141-3 du Code du travail, à savoir le principe de la liberté syndicale négative : « tout membre d'un syndicat professionnel peut s'en retirer à toute instance même en présence d'une clause contraire ». Le tribunal aurait posé une exigence de formalisme contraire à ce principe.
La chambre sociale a cassé le jugement, mais au visa de l'article L2142-1-1, lequel renvoie aux conditions de constitution du syndicat. La Cour ne s'attache pas à la liberté syndicale et à la volonté de la salariée de s'affranchir ou non du syndicat. Elle semble se focaliser sur le non-paiement de sa cotisation.

« Attendu que, pour débouter la société de sa demande d'annulation de la désignation de A. comme représentant de section syndicale, le tribunal d'instance a retenu que le syndicat, qui n'avait pas exclu de ses adhérents une salariée de la société, ne disposait à la date du 6 juillet 2017 d'aucun élément pour interpréter les motifs de l'absence de paiement de cotisations par cette salariée depuis seulement deux mois, une négligence ou l'existence de difficultés financières ne pouvant pas être exclues, que le syndicat était ainsi fondé à considérer que la salariée était toujours adhérente et que la condition pour que la section syndicale soit formée de deux membres était remplie.

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté qu'au jour de la désignation du représentant de la section syndicale le 6 juillet 2017, la salariée ne s'était pas acquittée de ses cotisations trimestrielles depuis février 2017, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé. »

2 interprétations possibles de la solution de la Cour de cassation :

Interprétation 1 : pour désigner un RSS, un syndicat doit avoir au moins 2 adhérents (1), à jour de leur cotisation (2). Le paiement de la cotisation est une condition sine qua non de la qualité d'adhérent. En plus de la condition légale (le fait d'avoir au moins 2 adhérents), la chambre sociale viendrait ajouter une condition jurisprudentielle.
De plus, en pratique, il semble que les juges du fond vérifient que les adhérents invoqués par les syndicats soient à jour de leur cotisation (TI Courbevoie 13 juin 2017, TI Villeurbanne 23 octobre 2015, TI Marseille 28 octobre 2015 etc.). Et, il semble aussi que la Cour de cassation tienne compte de cet élément pour valider ou non les désignations de RSS (Cass. Soc. 10 février 2010,  n°09-60.159).

Interprétation 2 : il s'agirait d'un arrêt d'espèce, de sorte que l'absence de paiement de la cotisation soit interprétée comme la manifestation de volonté du salarié de se retirer du syndicat. Il ne s'agit pas de tenir compte des statuts.
Autrement dit, la salariée a indiqué que le non-paiement de sa cotisation était volontaire afin de ne plus être considérée comme adhérente, et cela ne résultait ni d'un oubli, ni d'une difficulté économique particulière. Ainsi, le tribunal aurait du en déduire qu'elle ne pouvait plus être considérée comme une adhérente.
Les faits étant particuliers, on peut se demander si la Cour aurait rendu une décision similaire en présence d'un adhérent ayant oublié de régler sa cotisation à la date de désignation du RSS. De plus, cet arrêt n'a fait l'objet que d'une publicité limité, de sorte à vraisemblablement écarté l'interprétation n°1.

Fiche de lecture – Modification du périmètre de l’entreprise et droit syndical

Fiche réalisée par :  Marine CAMISARD

Titre : Modification du périmètre de l’entreprise et droit syndical

Auteur : Manuela Grévy

Publication : Revue de droit du travail 2014 p.272

              L’arrêt du 13 février 2013 est fondateur. La chambre sociale de la Cour de cassation énonce que « la représentativité des organisations syndicales dans un périmètre donné est établie pour toute la durée du cycle électoral ». Il convient de nuancer que seuls les critères qui bénéficient d’une appréciation globale, c’est-à-dire l’influence, l’effectif et l’audience, ne peuvent pas être remis en cause par un quelconque évènement.

              Quatre arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 19 février 2014 sont venus affirmer l’arrêt du 13 février 2013 (n°13-16.750, 13-17.445, 12-29.354, 13-14.608). Néanmoins, le terme « périmètre donné » n’est pas repris. Il en découle plusieurs conséquences. D’une part, il est exclu qu’un syndicat qui n’était pas représentatif dans l’entreprise puisse acquérir cette qualité en ajoutant les suffrages obtenus qu’il avait acquis dans des établissements distincts. D’autre part, une modification liée à un rétrécissement du périmètre c’est-à-dire lorsqu’il existait plusieurs établissements distincts qui se sont regroupés dans une seule et même entreprise, la modification ne fait pas perdre l’audience acquise par le syndicat ou un délégué syndical.

              Cette solution donnée par la chambre sociale de la Cour de cassation est axée sur la stabilité de l’appréciation de l’audience ainsi que de la représentation syndicale car le syndicat n’a pas de maîtrise sur le périmètre de la société et une cohérence avec le rythme électoral. Cette solution est critiquée car elle ne prend pas en compte le principe de concordance qui aurait pu justifier un réexamen de la représentativité.

              Cette solution se distingue de la représentation élue, puisque celle-ci nécessite une mise en concordance de la représentation élue avec la nouvelle configuration de l’entreprise.

              Si le critère de l’audience n’est, en principe, pas affecté lors d’une modification du périmètre de l’entreprise, cette question reste en suspend concernant l’exercice du droit syndical. La directive 2001/23 du 12 mars 2011 tend à assurer « le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d'entreprise », et concerne notamment le « droit des travailleurs d'être représentés », le syndicat peut alors se prévaloir de l’article L.2143-3 alinéa 2 du Code du travail et autorise donc le syndicat à choisir le délégué syndical parmi ses adhérents. Dès lors, la règle de 10% peut être écartée ; celle-ci reste néanmoins une exception. En effet, l’article 6  de la directive 2001/23 du 12 mars 2011 prévoit que si l’entreprise, l’établissement ne conserve pas son autonomie, les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que les travailleurs continuent d’être représenter après le transfert d’entreprise, et ce durant jusqu’à la prochaine désignation d’un représentant. L’article L.2143-3 alinéa 2 permet de désigner les personnes les plus aptes à défendre les intérêts des salariés dans l’entreprise et ne prive pas les salariés le droit d’être représenter.